Neste final de semana, ocorreu uma acidente nas obras do Rodoanel em São Paulo, que ocasionou danos em terceiros, ou seja, pessoas que não configuravam como partes na relação contratual entre o consórcio que executava as obras e o Governo do Estado de São Paulo.
Estes terceiros eram condutores de veículos e estavam trafegando na Rodovia Régis Bitencurt, e ao passarem sob as obras, foram atingidos pela queda de vigas e felizmente, sofreram apenas danos materiais.
Neste caso concreto há a responsabilidade objetiva do estado, mas muitos outros danos ocorrem em obras realizadas por particulares e estes danos, mesmo que de pequena monta, são constumeiros, então devemos ponderar que a segurança durante a execução e a integridade da obra concluída é uma das coisas que se almeja com o contrato de empreitada. A observância destes pontos coopera para que a relação jurídica transcorra sem prejuízos para as partes, mas se alguma das partes, no limite de suas responsabilidades não garanta as condições que satisfaçam estas condições, poderá resultar em danos que venham a atingir terceiros.
O direito do terceiro em ser reparado pelo dano patrimonial sofrido é garantido pela legislação, cabendo ao responsável que causou o evento danoso o fazer. Nos contratos de empreitada, geralmente quem responde é o empreiteiro e em alguns casos, subsidiariamente o dono da obra também será responsável.
Para cada situação que cause o dano à terceiro, deverá ser observado no caso concreto, quem contribuiu e motivos para que o dano ocorresse, qual a relação contratual entre o dono da obra e o empreiteiro, o nexo de causalidade ou se houve condições que excluem a responsabilidade.
Pelo entendimento de Silvio Rodrigues, que também levantou o problema, “Outro problema que o assunto em epígrafe envolve é o de saber quem responde pela indenização, isto é, se o proprietário ou o empreiteiro da obra.” (RODRIGUES, 2003, p. 163)
Pela própria natureza da relação contratual, em que o contrato de empreitada entre entes privados nada mais é que a transferência do risco da atividade para o empreiteiro, no entendimento da maioria da doutrina e das jurisprudências é o empreiteiro, por ser o executor e ter o domínio da técnica é quem responde desde que devidamente comprovado os requisitos que a lei exige que seja agindo com uma ação, omissão, negligência, imperícia e imprudência, além de comprovado o efetivo dano e o nexo de causalidade.
Em tese, o dono da obra busca um profissional para executar o serviço, pois tem a expectativa que este tenha o conhecimento técnico e profissional necessários. E o profissional por sua vez, já que atua em uma atividade de risco, se apresenta como capaz de executar o serviço de engenharia, que possui os meios e equipamentos necessários a garantir a segurança e integridade da obra durante todo o processo construtivo.
Neste sentido traz Silvio Rodrigues, de que apenas o empreiteiro responde devido a ter o domínio técnico,
...não sendo o proprietário um técnico, não pode saber quais as medidas cabíveis para evitar o estrago no prédio vizinho. Se o estrago houve, este decorreu de imperícia do empreiteiro, que não tomou as medidas recomendadas por sua arte, para evitar o dano. Assim o empreiteiro, e só ele, seria responsável. (2003, p. 163)
Se fornecer os materiais, também responderá pela falhas decorrentes destes, bem como pela qualidade dos serviços executados. Mesmo que o material seja fornecido pelo dono da obra, deverá ao constatar a inconformidade notificar para que seja corrigindo e até se reservando a não dar continuidade no serviço até ser sanado o problema.
Identificando falhas no projeto e o ter executado mesmo assim, responderá juntamente com o projetista, já que se conhece das técnicas construtivas, deve questionar o autor do projeto sobre situações que não estejam dentro das condições técnicas.
Caso durante a execução, faça o serviço fora da especificação ou altere o projeto sem consultar o dono da obra ou o projetista, responderá pelos danos.
O projetista pode ser considerado como um empreiteiro e ser responsabilizado pelas falhas no seu projeto.
Será também responsabilizado pelos danos causados pela subempreitada, já que configura como executor principal da obra.
Apesar da confiança depositada no empreiteiro, pode o dono da obra responder pelos danos.
Pode ocorrer nos casos de ser o fornecedor dos materiais e estes por defeito ou fora de especificação, ser o causador do dano. Mas não isenta o empreiteiro que deve notificar o dono e até a se recusar a prosseguir com o serviço.
Também pela má escolha do empreiteiro, ocorrendo a culpa in eligendo já que deve se certificar que o executor é plenamente capaz tecnicamente e economicamente de realizar os serviços.
Em certas situações, poderá ser responsabilizado pela culpa in vigilando, já que devia prover meios de fiscalizar se a obra está ocorrendo conforme projetado, mas como na maioria dos casos, é um leigo no assunto, a jurisprudência só aceita responsabiliza-lo se comprovado que há meios do dono da obra fiscalizar a obra efetivamente. Caso se opte em contratar uma empresa especializada em fiscalização de obras ou uma especifica para gerenciar todo o contrato, caberá a estas o encargo de prejuízos.
Reforçado por Caio Mário,
No terreno da responsabilidade por fato de terceiro, chama-se culpa in eligendo aquela que se caracteriza na má escolha do preposto; e culpa in vigilando, quando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, por cujo ato ilícito o responsável deve pagar. (2002, p.124)
No caso concreto, poderá responder de forma individual ou solidária com o empreiteiro.
No que envolve o direito de vizinhança lembra Silvio Rodrigues, “...de ser apenas o proprietário o responsável, tem sido amiúde proclamado, pois este é quem está preso pelo vínculo da vizinhança, e é o beneficiário direto da obra da qual resultou o prejuízo que se procura reparar.” (RODRIGUES, 2003, p. 163)
Da mesma forma que ocorre com o empreiteiro, caso se comprove que não contribuiu para que o dano tenha ocorrido poderá ser excluído da responsabilidade conforme a previsão legal.
Eduardo Pizzatto Schultz
Advogado OAB/PR 45.016
adv.eduardopizzatto@yahoo.com.br
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